Entra en vigor la Directiva “Whistleblowing” que regula el canal de denuncias

Hoy vence el plazo del que disponían los estados miembros de la UE para trasponer la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como la Directiva “Whistleblower”.

España incumple el periodo de transposición de la Directiva, y aunque la mayor parte de los Estados Miembros no ha sido capaz de cumplir con su obligación de transponer a su ordenamiento jurídico esta directiva comunitaria, según lo indicado por el EU Whistleblower Monitor, otros países de la UE como Dinamarca, no sólo la han transpuesto, sino que han ido más allá en el alcance de lo dispuesto en la misma.  Las dificultades o retrasos a la hora de su trasposición no son fruto de la casualidad ya que, siendo la mayoría de ordenamientos jurídicos de la UE de tradición continental, se pretende introducir una figura marcadamente anglosajona.

El principal propósito de la directiva es el de establecer un marco jurídico armonizado para los países de la Unión Europea, con el objeto de garantizar la protección y anonimato de aquellos trabajadores y personas relacionadas que, en el seno de las compañías, informen de posibles infracciones o incumplimientos de normas europeas, que se cometan en la misma, imponiendo a las organizaciones la obligación de implantar canales y procedimientos de denuncia internos necesarios para ello.

Para entendernos, el canal de denuncias interno constituye el medio de comunicación del que dispone la empresa para permitir que, tanto empleados como directivos, de modo confidencial, seguro e independiente, comuniquen información sobre conductas fraudulentas que hayan podido cometerse en el marco de una determinada entidad jurídica.

El ámbito de aplicación subjetivo de la norma es bastante amplio, ya que puede ser denunciante no sólo el empleado de la organización, sino cualquier persona que disponga de la información que denuncia como consecuencia de su actividad, accionistas, contratistas e incluso aspirantes a un puesto de trabajo, también una vez haya concluido su relación con la entidad. La protección se extenderá a personas del entorno del denunciante, como sus familiares o personas jurídicas con las que tenga relación.

Como es lógico, esta norma se encuentra directamente relacionada con el sistema de gestión del Compliance de las empresas, requisito fundamental para acceder a los fondos europeos (os recomiendo el artículo de mi compañera de despacho y responsable del departamento Penal: ¨Compliance penal, Plan de cumplimiento normativo, Plan de prevención penal…¨) y el Reglamento General de Protección de Datos, a la hora de proteger y garantizar la confidencialidad del denunciante.

Como caso particular, la directiva señala que no afectará al derecho de la Unión o nacional relativo a la protección del secreto profesional de los abogados, por lo que se entiende que los abogados de empresa, debidamente colegiados como ejercientes, no podrán acogerse a esta directiva para la denuncia de informaciones protegidas por el secreto profesional. En nuestro caso, podemos ser denunciantes, aunque sólo en todo aquello que no esté protegido por el secreto profesional, que queda expresamente excluido de la directiva.

¿Qué empresas tienen la obligación de implementar un canal de denuncias y cómo deben hacerlo para cumplir con la normativa Europea?

Las empresas de más de 50 personas trabajadoras, públicas y privadas, tendrán la obligación de implantar este sistema de denuncias. Si bien las empresas de entre 50 y 249 personas trabajadoras dispondrán de un período transitorio de dos años para ello, es decir, hasta el 17 de diciembre de 2023.

Por otra parte, el modo concreto de establecimiento y definición de los canales de denuncia corresponde a cada Estado miembro cuando realice la trasposición de la Directiva. Sin embargo, concurren una serie de requisitos mínimos anticipados por la norma Europea, entre los que se incluye:

a.    Garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante y terceros incluidos en la denuncia.

b.    La entrega de un comprobante de recepción del informe en un plazo máximo de 7 días.

c.     Nombrar una persona competente e imparcial que realice un seguimiento diligente de las denuncias.

d.    Establecer un límite de respuesta razonable no superior a los 3 meses.

En resumen, lo que nos interesa a todos, ¿Tiene la directiva algún efecto sin transposición, más allá de inspirar la interpretación de las normas vigentes?

La Directiva tiene algunos efectos vinculantes desde mañana mismo para las autoridades públicas y de momento no los tendrá para las entidades privadas. Hasta que la directiva sea transpuesta, el protagonista será el efecto directo vertical de las directivas.

Si bien éstas se concibieron como normas sin efecto vinculante por sí solas, (art. 288 TFUE), la práctica se ha venido imponiendo a la teoría, y la jurisprudencia a día de hoy, ha hecho del efecto directo vertical toda una institución.

El efecto directo vertical se aplica cuando finaliza el plazo de transposición de aquellas disposiciones que otorguen derechos a los individuos cuyos términos sean incondicionales y suficientemente claros y precisos.

El efecto directo de las directivas únicamente es vertical, y tiene su razón de ser en la premisa de que un Estado miembro que no ha tomado las precauciones necesarias y por ende no puede invocar su propia omisión para denegar a un individuo un derecho al que puede aspirar legítimamente. La naturaleza vinculante de las directivas sólo existe en relación con los Estados miembro en tanto que sólo pueden crear derechos para los particulares, no obligaciones.

Independientemente del efecto vinculante o no de las obligaciones que de la directiva se derivan para las entidades privadas, es inevitable que éstas deben prepararse para la implementación de canales de denuncias internos y contar con asesoramiento legal.

Guillermo Caro
Abogado



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