Las medidas adoptadas por el Gobierno de España para la contención de la crisis sanitaria, económica y social provocada por el COVID-19, consistentes en la paralización generalizada de gran parte de la actividad económica y el establecimiento de fuertes restricciones en materia de despido, unidas a la omisión de medidas idóneas que permitieran a los empresarios suspender o aliviar los costes de producción, hacía presagiar una avalancha de solicitudes de concurso de acreedores durante el estado de alarma, sobre todo por parte de las pymes, carentes en su mayoría de reservas y músculo financiero suficiente para aguantar sin ingresos durante este periodo, con especial incidencia en las empresas del sector turístico, que han sufrido un cierre total y cuya vuelta a la “nueva normalidad” se antoja entre las más complicadas al depender en gran medida de la recuperación de las conexiones internacionales, siendo además este sector del que dependen en gran medida otras actividades tan importantes para nuestra economía como son la hostelería, la restauración, el transporte, el ocio, etc.
Conocedor de los perniciosos efectos que el concurso de acreedores podría tener sobre nuestro tejido empresarial y, por ende, sobre los puestos de trabajo y sobre la capacidad recaudadora por parte de las administraciones públicas, el Gobierno español ha acordado una serie de modificaciones en la normativa reguladora del deber de solicitar el concurso de acreedores establecida en la Ley Concursal, primero mediante el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020 y finalmente mediante el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por el que se deroga el precepto anteriormente citado.
El impacto de las medidas aprobadas por el ejecutivo en relación con el deber de solicitar el concurso de acreedores incide fundamentalmente en los siguientes aspectos:
- Hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no realizado previamente la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, relativa al inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pago o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
- Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado por los acreedores desde la declaración del estado de alarma.
- Si antes del 31 de diciembre de 2020 se hubiera presentado por el deudor la solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia a las solicitudes de concurso necesario que hubieran formulado, en su caso, los acreedores, aunque éstas fuesen anteriores.
Además de la ampliación de los plazos para solicitar el concurso de acreedores, en virtud del Real Decreto-ley 16/2020 se han aprobado otras medidas encaminadas a fomentar la financiación de las empresas mediante las aportaciones de tesorería (fresh money) que puedan realizar las personas especialmente relacionadas con la sociedad -fundamentalmente los socios, los administradores sociales y las empresas del mismo grupo de sociedades- para dotarle de la liquidez necesaria para negociar acuerdos de pago con los acreedores, de tal modo que estos derechos de crédito de los socios o administradores serán reconocidos con la calificación de ordinario –y no de subordinado, tal y como sucedía hasta la reforma- en un eventual futuro concurso de acreedores de la empresa siempre que éste se declare en el plazo de dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
Estas medidas tienen como objetivo principal intentar salvar a tiempo empresas viables –aquellas cuyo valor en funcionamiento es superior a su valor de liquidación- y evitar la avalancha de solicitudes de concursos de acreedores de empresas abocadas en su mayoría a la liquidación que a buen seguro se habrían producido desde que se decretó el estado de alarma y que habría supuesto, con alta probabilidad, el colapso de nuestro sistema judicial, la desaparición de gran parte de nuestro tejido empresarial y la destrucción masiva de puestos de trabajo.
Ahora bien, estas medidas de contención no serán suficientes por sí mismas si lo que pretende el empresario es salvar a tiempo su empresa pues, o bien se comienzan a adoptar desde ahora las medidas necesarias para la continuidad del negocio en el futuro, aprovechando la ampliación del plazo hasta final de año, o simplemente se habrá aplazado la defunción de la empresa al 31 de diciembre de 2020.
Por tanto, es aconsejable que las empresas que no puedan cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, o que prevean que no podrán hacerlo próximamente, actúen cuanto antes, y aprovechen este periodo para diseñar su estrategia contando con el adecuado asesoramiento jurídico y económico al objeto de: (i) obtener la liquidez necesaria para “sobrevivir” durante las negociaciones con los acreedores y, sobre todo, para ejecutar un plan de viabilidad y un plan de pagos con los acreedores correctamente elaborado, que genere confianza y sea sostenible; (ii) articular con los proveedores y acreedores acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pago o propuestas anticipadas de convenio basados en el plan de pagos que se elabore -con propuestas de quitas, esperas y aplazamientos con proveedores, fraccionamientos y aplazamientos con administraciones públicas, daciones en pago de bienes que no sean imprescindibles para continuar la actividad, conversión de créditos en acciones o participaciones, préstamos de socios y terceros convertibles, entrada de nuevos socios o accionistas, etc-; (iii) articular un plan de viabilidad sólido en el que se fundamente la continuidad de la empresa de manera sostenible en el tiempo; y (iv) en caso de que lo anterior no resulte posible, estructurar con suficiente antelación el cierre ordenado de la empresa, previo análisis del perímetro de responsabilidad del empresario, actuando bajo el principio de mejor conservación de los activos en beneficio de los acreedores, procurando la venta de unidades productivas en funcionamiento, todo ello para evitar que incurran en responsabilidad personal los administradores sociales y principales ejecutivos de la empresa.
Nuestro ordenamiento jurídico-concursal cuenta con institutos pre-concursales (los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago) y concursales (las propuestas anticipadas de convenio y el convenio “ordinario”) que pueden ser especialmente útiles en la crisis económica post-covid-19 para salvar empresas viables, pero para que estos instrumentos resulten eficaces, se hace indispensable que los empresarios actúen con suficiente antelación de modo que, contando con el adecuado asesoramiento, puedan acogerse a los institutos pre-concursales o al concurso de acreedores como vías para lograr la continuidad de su empresa. La historia reciente nos ha enseñado que si el empresario actúa tarde y sin el debido asesoramiento, el concurso de acreedores sólo servirá para formalizar el entierro de la empresa; en cambio, si se actúa a tiempo y con asesoramiento profesional especializado se podrán salvar a tiempo las empresas viables.
Enrique Núñez Rodríguez
Abogado
Artículo elaborado en el marco de la colaboración entre MONLEX y NGR Abogados
